Legal Blog

Friday, July 29, 2011

Feitelijke leiding van een vennootschap, het blijft moeilijk voor velen!!

Feitelijke leiding van een vennootschap, het blijft moeilijk voor velen!!

Het voldoen aan ‘substance’ vereisten is een ‘must’ voor internationale structuren en in het bijzonder voor structuren waarbij de feitelijke leiding van een Nederlandse vennootschap verplaatst is naar Curaçao. Ook naar Curaçaos recht opgerichte vennootschappen kunnen door de bemoeienis van bijvoorbeeld een aandeelhouder tegen problemen oplopen met buitenlandse fiscale autoriteiten.

Niet alleen de formele vereisten zijn hierbij van belang. Recente jurisprudentie van de Rechtbank Arnhem (15 mei 2009, AWB07/3278 en 8 juni 2010, AWB 08/3213) leert dat ook een materiële toetsing kan worden gehanteerd voor de bepaling van de vestigingsplaats van de verplaatste Nederlandse B.V. Dat wil zeggen dat de concrete activiteiten van de verplaatste Nederlandse B.V. en haar nieuwe bestuur worden beoordeeld. Uit de bovengenoemde uitspraken kan worden afgeleid dat voor de materiële toetsing de volgende punten van belang kunnen zijn:

1. Het bestuur op Curaçao dient een zelfstandige bevoegdheid te hebben ten aanzien van de betaling van nota’s van derden.

2. Indien door derden vragen worden gesteld, dan dient het Curaçaose bestuur deze zelfstandig te (kunnen) beantwoorden.

3. Het Curaçaose bestuur moet op de hoogte zijn van alle activiteiten (i.e. transacties, betalingen etc.) die de verplaatste Nederlandse B.V verricht. Dossierkennis is essentieel. De bestuurder moet dan ook absoluut notie hebben van wat zich feitelijk afspeelt bij bijvoorbeeld het sluiten van overeenkomsten en niet louter het slotstuk zijn door het plaatsen van een handtekening. Een actieve rol bij het bewaken van de zakelijkheid van de gesloten overeenkomsten is dus vereist. Daarbij kan worden gedacht aan het ontbreken van informatie omtrent de financiële positie en kredietwaardigheid van schuldenaars bij leningsovereenkomsten. Het ontbreken van voldoende kennis omtrent de feitelijke gang van zaken bij het Curaçaose bestuur kan onder meer worden afgeleid uit aanwezige correspondentie en andere stukken (Rechtbank Breda 1 februari 2010, AWB 08/4948).

4. Actieve bemoeienis van en instructies door een Nederlandse adviseur bij de uitoefening van bestuurstaken van de verplaatste Nederlandse B.V. zijn onwenselijk. Kort gezegd dient er te worden gekeken naar de lijdelijkheid van het op Curaçao aanwezige bestuur (Rechtbank ’s-Gravenhage, AWB 08/5802). Voor beoordeling van deze lijdelijkheid dient er bijvoorbeeld te worden nagegaan of het bestuur op Curacao al dan niet instructiebevoegdheden heeft met betrekking tot jaarcijfers, leningen en het openen van bankrekeningen. Een grote valkuil! Het Curaçaose bestuur kan uiteraard, indien noodzakelijk, wel advies inwinnen bij een Nederlandse adviseur. Bijvoorbeeld over kwesties aangaande het Nederlandse civiele recht dat van toepassing blijft na de zetelverplaatsing van een Nederlandse entiteit naar Curaçao. Het louter verrichten van enige administratieve werkzaamheden is voor het aannemen van de aanwezigheid van werkelijke leiding in ieder geval niet voldoende, evenals het verrichten van betalingen aan de op Curaçao gevestigde bestuurder.

5. Voorafgaand aan een verplaatsing worden voorbereidingshandelingen getroffen. Dit is goed mogelijk. Het kan echter niet zover gaan dat het Curaçaose bestuur hierin niet wordt gekend. Indien bijvoorbeeld een (concept) overeenkomst wordt gesloten voor vermogensbeheer na verplaatsing met een bank, bijvoorbeeld in het geval van een kasgeldvennootschap, dan dient na verplaatsing het Curaçaose Bestuur in ieder geval zelfstandig te beslissen of zij akkoord gaat met deze overeenkomst.

6. De beschikkingsmacht over het vermogen van de verplaatste Nederlandse B.V. dient in handen te zijn van het Curaçaose bestuur.

Hof Arnhem heeft op 24 mei jl. ook (wederom) geconcludeerd dat door de actieve bemoeienis vanuit Nederland de zetelverplaatsing niet aannemelijk kon worden gemaakt. De aandeelhouder en de belastingadviseur (!!!) gaven vanuit Nederland niet onbelangrijke aanwijzingen en toestemmingen aan de directie van een naar Curaçao verplaatste vennootschap. De directie was van veel belangrijke zaken niet op de hoogte en ondernam weinig tot niets om een vordering op de aandeelhouder te innen.

Het succes van verplaatsingstrajecten zit niet alleen in de implementatie fase, een correcte uitvoering en onderhoud van de structuur zijn tevens essentieel. Bijgaand is een (niet limitatieve) lijst opgenomen van criteria die van belang zijn voor het bepalen van de vestigingsplaats van een vennootschap op basis van jurisprudentie en vakliteratuur. De volgorde van de criteria is vastgesteld aan de hand van een enquête onder de fiscalisten van kantoor Spigthoff Curacao en kantoor Spigthoff Amsterdam waarbij is gevraagd welke criteria doorslaggevend zijn.

Mocht u twijfels hebben over de gang van zaken voor, tijdens of na een verplaatsingstraject, dan kan Spigthoff Amsterdam & Curaçao snel en vakkundig een scan uitvoeren en toetsen of de spelregels worden nageleefd.

CRITERIA VESTIGINGSPLAATS

1. Plaats van werkelijke leiding
2. Land waar contracten worden getekend
3. Land waar volledig volledig ingericht kantoor is gevestigd
4. Land waar uitoefening bedrijf / onderneming plaatsvindt
5. Land waarin materiële beslissingen worden genomen
6. Woonplaats bestuurders
7. Bevoegdheid bepalen prijzen / marktconforme afspraken
8. Plaats waar directievergaderingen plaatsvinden
9. Land waar beslissingen tot inkoop worden genomen
10. Plaats waar beslissingen worden ontwikkeld
11. Instructies adviezen aan formele bestuurder door anderen
12. Land waar inkopen plaatsvinden
13. Woonplaatsverklaring lokale fiscale autoriteit
14. Statutaire zetel van een lichaam
15. Naar het recht van welk land is de vennootschap opgericht
16. Land waar aandeelhoudersvergadering plaatsvindt
17. Inschrijving in handelsregister
18. Land waar de boekhouding zich bevindt en wordt gevoerd
19. Doel van de oprichting van de vennootscha
20. Activiteiten aandeelhouder (aandeelhoudersrelatie)
21. Aard en omvang van de bedrijfsvoering
22. Aanwezigheid persoonlijke dienstverbanden
23. Land onderhandeling vermogensbeheer overeenkomst plaats vond
24. Directie aangesteld in een trustverhouding
25. Standpunt buitenlandse belastingdienst
26. Woonplaats commissarissen
27. Activiteiten van dochtervennootschappen
28. Land van waaruit (centrale) facturering plaatsvindt
29. Stortingen van baten op bankrekeningen
30. Land waar zich het vermogen bevindt
31. Valuta waarin boekhouding wordt opgemaakt
32. Houding van belastingplichtige t.o.v. de buitenlandse belastingdienst
33. Woonplaats merendeel van de aandeelhouders
34. Plaats initiële advisering en implementatie
35. Het adres waarop een bankrekening wordt aangehouden
36. Doorberekening kosten aan verbonden partij in buitenland
37. Verleende vergunningen door bevoegde instanties
38. Aanwezigheid conserverende aanslag dan wel eindafrekening
39. Aanwezigheid eigen briefpapier
40. Volmachten verstrekt in kader uitvoering bedrijfsuitoefening

 

Filed under: Tax by Jeroen Starreveld.

 

 


Commenting is not available in this weblog entry.